¿Estoy en situación de presentar un concurso de acreedores?

  • La declaración del concurso procede en caso de insolvencia y, este estado de insolvencia, procede cunado  la empresa no puede cumplir regularmente  sus obligaciones exigibles
  • Por lo que la empresa deberá justificar  su endeudamiento y su estado de insolvencia, que puede ser actual o inminente. Inminente  se da en el caso que la empresa prevea que no podrá cumplir  regular y puntualmente con sus obligaciones.
  • Si partimos de estas premisas,  es necesario saber que el deudor ( empresa)  tiene el deber de solicitar la declaración del concurso  dentro de los dos meses  siguientes  a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer  su estado de insolvencia
  • Existe una presunción  que el deudor ha conocido  su estado de insolvencia  cunado haya acaecido alguno de estos extremos:

o   Sobreseimiento general en el pago corriente  de las obligaciones del deudor

o   Existencia de embargos  que afecten de forma general al patrimonio

o   Liquidación apresurada….

o   Incumplimiento generalizado de obligaciones  de algunas de estas obligaciones:

§  La de pago obligaciones tributarias  exigibles en los tres meses anteriores a la solicitud del concurso.

§  Las de pago de cuotas de la seguridad social o demás conceptos de recaudación en el mismo plazo anterior

§  Las de pago de salarios  e indemnizaciones  demás retribuciones  de los trabajadores de las tres últimas mensualidades.

  • Ahora bien, después de la reforma Ley 38/2011, de 10 de octubre,  cabe  instar el  5 bis (pre concurso), sin estar en insolvencia actual, antes se exigía estar en esa situación. Por lo tanto en una situación inminente de insolvencia es posible aplicar el citado artículo el cual determina lo siguiente, te lo pongo literal ( ten en cuenta  que sustituye al 5.3):

«Artículo 5 bis. Comunicación de negociaciones y efectos sobre el deber de solicitud de concurso.

1. El deudor podrá poner en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso que ha iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio en los términos previstos en esta ley.

2. Esta comunicación podrá formularse en cualquier momento antes del vencimiento del plazo establecido en el artículo 5 [ dentro de los dos meses siguientes a la fecha que hubiera conocido debido conocer  su estado de insolvencia]. Formulada la comunicación antes de ese momento, no será exigible el deber de solicitar la declaración de concurso voluntario.

3. El secretario judicial, sin más trámite, procederá a dejar constancia de la comunicación presentada por el deudor.

4. Transcurridos tres meses de la comunicación al juzgado, el deudor, haya o no alcanzado un acuerdo de refinanciación o las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes hábil siguiente, a menos que no se encontrara en estado de insolvencia

  •   Matices que sirven de pauta….:

o   Concepto de Insolvencia: La expresión estado de insolvencia  se entiende en sentido flexible,  que se entiende con la incapacidad  actual o inminente para el cumplimiento regular, aunque la imposibilidad se deba  a una situación de iliquidez pero con activo superior al pasivo (AAP Barcelona,11.6.2007) -  Insolvencia financiera que no patrimonial, Insolvencia es al impotencia para cumplir obligaciones  exigibles en un momento dado, debe entenderse que en ese momento los recursos existentes más los flujos de fondos esperados a corto plazo, no sean capaces de atender las obligaciones  vencidas y las que se prevé que vencerán en ese momento corto plazo (AJM 2 Bilbao 28.5.2007)

o   Concepto del termino regularmente: Se producirá un cumplimiento irregular cunado es realizado a costa de un endeudamiento excesivo que aumenta el pasivo  o de una anormal disminución del activo lo que aumenta el desequilibrio patrimonial y el déficit, esto quiere decir que aunque sea posible cumplir con sus obligaciones si se acude a una de esas medidas para su cumplimiento no estaríamos ante este cumplimiento  regular , que no debemos olvidar que es uno de los requisitos para la insolvencia y en consecuencia si concurriría la situación de insolvencia prevista legalmente. El retraso en los pagos no se incluye, sin embargo la impuntualidad  puede suponer una manifestación  de incumplimiento regular en cada caso concreto. ( AJM 5 8.9.2008)

o   Concepto de insolvencia inminente: La insolvencia inminente se configura en torno al puntualidad en el pago, presentándose así como una situación de futuro , dado que el deudor todavía no ha incumplido puntualmente sus obligaciones exigibles, pero es previsibles que esto se produzca  en un plazo más o menos próximo, no delimitado legalmente. Concurrirá la insolvencia inminente no solo cunado el deudor prevea que no puede cumplir sus obligaciones  en el futuro, si no también cunado las puede cumplir, pero con retraso o puede cumplirlas de forma irregular  ( AJM 5 Madrid 8.9.2008)

o   Concepto de sobreseimiento general: Se debe precisar que el presupuesto de concurso no es el sobreseimiento general en el pago de las obligaciones, sin perjuicio de que ello pueda operar como hecho revelador  de la insolvencia, sino la incapacidad del deudor de atender regularmente el pago de las obligaciones  exigibles. Es por ello que no tiene tanta trascendencia que exista o no una cesación generalizada  de los pagos; lo verdaderamente relevante  es si el deudor tiene capacidad para afrontar de forma regular sus obligaciones  ( AAAP Barcelona  11.6.2007, y 10.10.2007)

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